2010-2011 год об оплате за произведенные работы МСМ 1 Беломорская 13 к 1

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ Именем Российской Федерации РЕШЕНИЕ от 29 апреля 2010 г. по делу N А40-86983/09-40-661 Резолютивная часть решения объявлена 22.04.2010 г. Решение в полном объеме изготовлено 29.04.2010 г. Арбитражный суд г. Москвы в составе: судьи Р.А. Марченко с ведением протокола судебного заседания судьей рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску ООО "Технологии строительства МСМ-1" к ответчику ОАО "МОСКАПСТРОЙ" третье лицо: 1) Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы; 2) ООО "Проммедиа"; 3) ЗАО "Альстрой"; 4) ООО "ЮРПРОМКОНСАЛТИНГ" 5) Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства о взыскании 34 401 698, 53 рублей от истца: Суруханов С.Н., дов. б/н от 12.05.2009 года от ответчика: Смольянинова Н.С., дов. N МКС/8-28/01-3620 от 30.09.2008 года от 3-го лица: 1) Кондаков В.В., дов. N ДДМС-11378/9-3 от 25.11.2009 года; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен; 5) Парамонова Н.Б., дов. N 01-И-131/0-(1) от 21.04.2010 года установил: Общество с ограниченной ответственностью "Технологии строительства МСМ-1" обратилось с иском к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "МОСКАПСТРОЙ" о взыскании задолженности и пени. Определением суда от 16.02.2010 года удовлетворено ходатайство Истца об уточнении исковых требований в порядке "ст. 49" АПК РФ. Так, согласно заявлению Истца об уточнении исковых требований, Истец просит взыскать с Ответчика задолженность (окончательный расчет) в размере 28 553 761,54 рублей, договорную неустойку по окончательному расчету в размере 4 015 061,79 рублей, задолженность по 5% удержанию в размере 2 390 512,19 рублей, договорную неустойку по 5% удержанию в размере 804 526,76 рублей. Истец в судебное заседание явился, уточненные исковые требования поддержал в полном объеме. Ответчик в судебное заседание явился, исковые требования не признает по основания указанным в отзыве и объяснению к нему. Третьи лица - Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы и Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства в судебное заседание явились, отзывы на иск не представили. Надлежаще извещенные о месте и времени рассмотрения дела ООО "Проммедиа"; ЗАО "Альстрой"; ООО "ЮРПРОМКОНСАЛТИНГ" в судебное заседание не явились, отзывы не представили. Дело рассматривается на основании "ст. 156" АПК РФ, в их отсутствие. Суд, выслушав доводы Истца, Ответчика, третье лицо, исследовав материалы дела, обозрев подлинники документов, оценив доказательства в их совокупности, считает, что исковые требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям. Как следует из материалов дела, 19 июня 2006 года между Истцом и Ответчиком был заключен Государственный контракт N 96/ГП (далее - Контракт). В соответствии с условиями государственного контракта Истец принял на себя обязательства выполнить работы по строительству 22-этажного 1-секционного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, корпус 13, микрорайон N 1А, район Левобережный, САО, а Ответчик принять и уплатить обусловленную цену в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом. Пунктом 1.5 Контракта указаны инвесторы строительства - Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы и ООО "Проммедиа", впоследствии в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 20.06.2006 года Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы и ООО "Проммедиа" стали сторонами Контракта. В соответствии с условиями Контракта Ответчик передал полномочия по Контракту ЗАО "Альстрой" (3-е лицо), включая право оформления (проставления подписи и печати на актах приемки выполненных работ по "форме N КС-2" и справках о стоимости выполненных работ и затрат по "форме N КС-3") за исключением прав владения, пользования и распоряжения финансовыми ресурсами, сохраняя за собой ответственность за надлежащее выполнение обязательств по Контракту. Из п. 3.1 Контракта следует, что стоимость работ по Контракту установлена Протоколом твердой договорной цены и составляет 316 800 652 рублей, из них затраты Истца составляют 265 995 819 рублей, с учетом НДС 18%. В пункте 3.2 Контракта стороны согласовали, что стоимость работ является окончательной и не подлежит изменению, за исключением случаев, когда: по заданию Инвесторов, либо с согласия Инвесторов вносятся изменения в объемы работ, предусмотренные проектом, что оформляется Дополнительным соглашением к Контракту; согласно данным БТИ фактическая площадь по жилой и нежилой части Объекта изменится в сторону увеличения или уменьшения. Фактическая стоимость в этом случае определяется из расчета стоимости 1 кв. м помещений по Протоколу твердой договорной цены. Кроме того, стороны согласовали, что в указанных случаях Стороны оформляют дополнительное соглашение, которое становится неотъемлемой частью Контракта с момента подписания уполномоченными представителями Сторон. Суд, исследовав условия Контракта, установил, что ст. 4 Контракта установлен порядок расчетов между Сторонами. В соответствии с п. 4.1 Ответчик оплачивает Истцу выполненные работы на основании представленных Истцом актов выполненных работ в следующем порядке: в течение 15 дней после согласования Инвестором отчета, предоставленного Ответчиком - 30% от объема подлежащих перечислению за отчетный период денежных средств; в течение 30 дней после согласования Инвестором отчета, предоставленного Ответчиком - 70% от объема подлежащих перечислению за отчетный период денежных средств. Из денежных средств, подлежащих оплате за выполненные по Контракту работы, Ответчик удерживает 5 (пять) % от стоимости строительства Объекта до момента принятия правового акта на эксплуатацию объекта - распоряжения Префекта административного округа г. Москвы о вводе Объекта в эксплуатацию. Окончательный расчет (последний платеж) по Контракту Ответчик обязался произвести в течение 15 (пятнадцати) дней после издания распоряжения Префекта административного округа г. Москвы о воде объекта в эксплуатацию. Из материалов дела следует, что 04 декабря 2007 г. Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы было выдано разрешение на ввод объекта (расположенного по адресу г. Москва, САО, район Левобережный, мкр. 1А, корп. 13) в эксплуатацию. Таким образом, срок оплаты за выполненные Истцом работы наступил 29.12.2007 года. Материалами дела подтверждено, что Истец свои обязательства по выполнению работ по строительству 22-этажного 1-секционного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, корпус 13, микрорайон N 1А, район Левобережный, САО взятые на себя по Государственному контракту N 96/ГП от 19.06.2006 г. выполнил в полном объеме и надлежащим образом. Как следует из представленных документов, дополнительных соглашений к Контракту об изменении стоимости работ Сторонами не подписывалось, в связи с этим стоимость работ по Контракту в размере 316 800 652 рублей не изменялась, следовательно и затраты Истца (стоимость выполненных работ) также не изменились и составляют в размере 265 995 819 рублей (с учетом НДС 18%). Материалами дела подтверждено, что Ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ по Контракту в нарушение условий Контракта, "ст. 309", "310", "740" ГК РФ исполнил ненадлежащим образом. В период с 30.01.2007 г. по настоящее время Ответчик оплатил выполненные работы на общую сумму 225 569 955 рублей, что подтверждается имеющимися в деле платежными поручениями. В результате ненадлежащего исполнения своих обязательств у Ответчика образовалась задолженность в размере 28 553 761,54 рублей. Расчет Истца судом изучен, признан верным. Во исполнение условий Контракта 22.07.2008 года Истцом в адрес ЗАО "Альстрой" (3-е лицо) был направлен акт выполненных работ "N КС-2" и справка о стоимости выполненных работ и затрат "N КС-3" для окончательного расчета. ЗАО "Альстрой" были возвращены акты выполненных работ ("КС-2", "КС-3"), обосновывая свой возврат тем, что необходимо откорректировать договорную цену в соответствии с данными БТИ. Как следует, из пояснений Ответчика, утвержденная проектная документация на строительство жилого дома получившая положительное заключение Московской государственной вневедомственной экспертизы (N 171-П2/05 МГЭ от 31.01.2006), предусматривала следующие технико-экономические показатели объекта: общая площадь объекта должна составить 15 412,7 кв. м, в том числе общая площадь квартир - 9 102,3 кв. м, жилая площадь квартир - 4906 кв. м, площадь нежилых помещений без конкретной технологии - 284 кв. м, общая площадь подземной автостоянки - 1 582,9 кв. м. Указанные параметры объекта отражены в пункте 1.2 Контракта, а в пункте 3.2 предусмотрено, что изменение согласно данным БТИ фактической площади в построенном объекте по жилой и нежилой части является основанием для изменения стоимости работ по строительству объекта; фактическая стоимость в этом случае должна определяться из расчета стоимости 1 кв. м помещений по протоколу твердой договорной цены. В построенном объекте общая площадь квартир, жилая площадь квартир, площадь нежилых помещений без конкретной технологии и площадь подземной автостоянки согласно данным экспликации Северного ТБТИ от 14.05.2008 оказалась меньше, чем по проекту и стала составлять: общая площадь квартир - 8362,1 кв. м, в том числе жилая площадь квартир - 4698,4 кв. м, площадь нежилых помещений без конкретной технологии - 235 кв. м, площадь подземной автостоянки - 1424,8 кв. м. В связи с этим ЗАО "Альстрой" (третье лицо), исполняющее функции технического заказчика (п. 2.1.20 контракта), своевременно (в течение трех рабочих дней) рассмотрело и обоснованно *** Истцу в подписании представленных документов по "форме КС-2" и "КС-3" под окончательный расчет, поскольку они не учитывали уменьшения показателей фактической площади объекта. Однако, суд установил, что в соответствии с данными замеров БТИ, направленных ЗАО "Альстрой" в адрес Истца письмом N 3267-А/отн от 25.07.2008 г.: жилая площадь - 10 551 кв. м; кроме того площади (лестничных клеток, технического подполья - технического этажа, венткамер, других помещений) - 3 056 кв. м; площадь помещений без конкретного функционального назначения - 235 кв. м; площадь автостоянки - 1477, 6 кв. м; площадь ИТП - 308,6 кв. м общая площадь по жилой и нежилой части здания составляет 15 628,2 кв. м, что соответствует установленной п. 1.2 Контракта общей площади здания (15 412, 7 кв. м). Кроме того, в соответствии с п. III технического паспорта от 26.03.2008 г. при сложении всех показателей в колонке N 5 сумма общей площади здания составляет 17 478 кв. м, что соответствует указанию в Разрешении на ввод объекта в эксплуатацию. В соответствии с условиями Контракта (п. 3.2) заключения дополнительного соглашения о корректировке договорной цены не требуется. Из материалов дела следует, что 20.01.2009 г. Истец повторно в адрес третьего лица - ЗАО "Альстрой" направил Акты выполненных работ N КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3. Пунктом 2.1.13 Контракта установлено, что заказчик (Ответчик) принимает акты выполненных генеральным подрядчиком (Истцом) работ по строительству Объекта и подписывает их в течение 5 дней с момента их предоставления, либо предоставляет мотивированный отказ от их подписания в тот срок. Материалами дела подтверждено, что направленные акты по состоянию на 15.07.2009 года не подписаны со стороны третьего лица - ЗАО "Альстрой". В материалах дела отсутствует мотивированный отказ от подписания актов со стороны третьего лица - ЗАО "Альстрой". Во исполнение условий Контракта 31 декабря 2008 года Ответчик частично погасил задолженность по 5% удержанию на общую сумму в размере 8 941 590,71 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 891, 469, 892, 470, 890, 468 от 31.12.2008 года. В связи с частичным погашением задолженности по 5% удержанию за Ответчиком по состоянию на 22.04.2010 года числится задолженность в размере 2 930 512,37 рублей. В целях досудебного урегулирования спора 16.03.2009 г. Истцом в адрес Ответчика была направлена претензия с требованием по оплате задолженности за выполненные работы в размере 28 553 761,54 рублей, а также задолженности по 5 (пяти) % удержанию в размере 2 390 512,19 рублей, с предоставлением 10-дневного срока погашения образовавшейся задолженности по Контракту. Однако Ответчик в добровольном порядке требования Истца не исполнил. Из условий Контракта следует, что стороны согласовали основания наступления ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по перечислению денежных средств по Контракту в виде неустойки. Так, в силу п. 6.1.3 Контракта за задержку перечисления средств (п. 4.1 Контракта), начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, Ответчик принял обязательства уплатить неустойку в размере 1/365 действующей в этот период ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы задолженности за каждый день просрочки. Согласно "ст. 330" ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу положений "ст. 330" ГК РФ начисление неустойки производится в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Из расчета Истца, договорная неустойка, подлежащая уплате в соответствии с пунктом 6.1.3 Контракта, по задолженности Ответчика за выполненные работы по состоянию на 22.04.2010 года составляет сумму в размере 4 015 061,79 рублей. Расчет Истца суммы неустойки судом изучен, признан верным. Неустойка по 5 (пяти) % удержанию, с учетом произведенных платежей составляет 804 526,76 рублей. Расчет Истца судом изучен, признан верным. Суд установил, что начисление неустойки произведено правомерно, в соответствии с требованиями гражданского законодательства. Учитывая, что доказательства оплаты задолженности и суммы неустойки Ответчиком не представлены, суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с Ответчика заявленной суммы долга и неустойки, сделав вывод об удовлетворении заявленного искового требования. Согласно "ст. 307" ГК РФ, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. В соответствии со "ст. 309" ГК РФ - обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В порядке "статьи 314" ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода. Согласно "ст. 330" ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. "Пунктом 1 статьи 393" ГК РФ закреплено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства. В соответствии со "ст. 421" ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Очередность погашения требований об уплате санкций действующим законодательством не определена, в силу чего, стороны вправе определить такую очередность соглашением. Согласно "ст. 740" ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. "Статья 746" ГК РФ указывает, что обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. На основании вышеизложенного, суд считает правомерным, обоснованным и подлежащим удовлетворению требование о взыскании с Ответчика в пользу Истца задолженности в полном объеме. В соответствии со "ст. 110" АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. На основании изложенного, руководствуясь "ст. ст. 8", "12", "307", "309", "310", "314", "393", "421", "740", "746" ГК РФ, "ст. ст. 4", "16", "65", "66", "69", "71", "75", "110", "156", "167" - "175", "176", "180", "181" АПК РФ, арбитражный суд решил: Взыскать с Открытого акционерного общества "МОСКАПСТРОЙ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Технологии строительства МСМ-1" сумму основного долга в размере 28 553 761 (двадцать восемь миллионов пятьсот пятьдесят три тысячи семьсот шестьдесят один) рубль 54 копейки, сумму задолженности по (пятипроцентному) удержанию 2 390 512 (два миллиона триста девяносто тысяч пятьсот двенадцать) рублей 19 копеек, пени за просрочку оплаты выполненных работ в размере 4 015 061 (четыре миллиона пятнадцать тысяч шестьдесят один) рубль 79 копеек, пени по задолженности по (пятипроцентному) удержанию в размере 804 526 (восемьсот четыре тысячи пятьсот двадцать шесть) рублей 76 копеек. Взыскать с Открытого акционерного общества "МОСКАПСТРОЙ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Технологии строительства МСМ-1" 100 000 (сто тысяч) рублей расходов по государственной пошлине. Решение может быть "обжаловано" в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия. Судья Р.А.МАРЧЕНКО ++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++ Справка Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2010 по делу N А40-86983/09-40-661 Иск о взыскании задолженности по договору подряда, неустойки удовлетворен правомерно, поскольку материалами дела подтверждено, что ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ исполнил ненадлежащим образом. Источник публикации Документ опубликован не был Примечание к документу "Постановлением" Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2010 N 09АП-21404/2010-ГК данное решение изменено, иск удовлетворен частично. Название документа Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2010 по делу N А40-86983/09-40-661 Иск о взыскании задолженности по договору подряда, неустойки удовлетворен правомерно, поскольку материалами дела подтверждено, что ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ исполнил ненадлежащим образом. ++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++ ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 28 октября 2010 г. N 09АП-21404/2010-ГК Дело N А40-86983/09-40-661 Резолютивная часть постановления объявлена "26" октября 2010 г. Постановление изготовлено в полном объеме "28" октября 2010 г. Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего судьи В.И. Тетюка Судей С.Н. Овчинниковой, В.А. Веденовой при ведении протокола судебного заседания М.Д. Бородавкиной рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Москапстрой" на "решение" Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 2010 года по делу N А40-86983/09-40-661, принятое судьей Р.А. Марченко по иску ООО "Технологии строительства МСМ-1" к ОАО "Москапстрой" третьи лица: Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, ООО "Проммедиа", ЗАО "Альстрой", ООО "Юрпромконсалтинг", Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства о взыскании 34 401 698 руб. 53 коп. при участии в судебном заседании: от истца: Курнышев М.В. - дов. от 11.01.2010 от ответчика: Смольянинова Н.С. - дов. N МКС/10-27/01-3 от 11.01.2010 от третьих лиц: от Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы: Кондакова В.В. - дов. N ДДМС-11278/9-3 от 25.11.2009 от ООО "Проммедиа": неявка, извещено от ЗАО "Альстрой": неявка, извещено от ООО "Юрпромконсалтинг": неявка, извещено от Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства: Парамонова Н.Б. - дов. N 01-И-131/0-(1) от 21.04.2010 установил: ООО "Технологии строительства МСМ-1" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ОАО "Москапстрой" (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке "ст. 49" АПК РФ) задолженности (окончательный расчет) в размере 28 553 761 руб. 54 коп., договорной неустойки по окончательному расчету в размере 4 015 061 руб. 79 коп., задолженности по 5% удержанию в размере 2 390 512 руб. 19 коп., договорной неустойки по 5% удержанию в размере 804 526 руб. 76 коп. Определением суда от 12.11.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, ООО "Проммедиа", ЗАО "Альстрой", Определением суда от 14.12.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Юрпромконсалтинг" Определением суда от 16.03.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства. "Решением" суда от 29.04.2010 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Принимая "решение", суд исходил из того, что ответчиком его обязательство по оплате выполненных истцом работ исполнено ненадлежащим образом. ОАО "Москапстрой", не согласившись с "решением" суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права. В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность удовлетворения судом требования о взыскании задолженности в заявленной сумме в связи с неправильным указанием площади спорного объекта. Поскольку площадь здания уменьшилась по сравнению с показателями, указанными в контракте, стоимость затрат истца также должна быть уменьшена. Также заявитель жалобы указывает на неправомерность удовлетворения судом требования о взыскании неустойки, поскольку имела место просрочка кредитора в связи с тем, что истец направил документы по "форме КС-2" и "КС-3", не откорректированные после обмеров БТИ. По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме. Истец с доводами жалобы не согласен, "решение" суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Третьи лица Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства доводы жалобы ответчика поддерживают. Третьи лица ООО "Проммедиа", ЗАО "Альстрой", ООО "Юрпромконсалтинг" в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело рассмотрено на основании "ст. 156" АПК РФ в их отсутствие. Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке "ст. ст. 266", "268" АПК РФ. Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон и третьих лиц, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу о том, что "решение" суда подлежит изменению. Как следует из материалов дела, 19 июня 2006 года между истцом и ответчиком был заключен Государственный контракт N 96/ГП, в соответствии с условиями которого истец принял на себя обязательства выполнить работы по строительству 22-этажного 1-секционного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, корпус 13, микрорайон N 1А, район Левобережный, САО, а ответчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом. В пункте 1.5 контракта указаны инвесторы строительства - Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы и ООО "Проммедиа", впоследствии в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 20.06.2006 Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы и ООО "Проммедиа" стали сторонами контракта. В соответствии с условиями контракта ответчик передал полномочия по контракту ЗАО "Альстрой" (3-е лицо), включая право оформления (проставления подписи и печати на актах приемки выполненных работ по "форме N КС-2" и справках о стоимости выполненных работ и затрат по "форме N КС-3"), за исключением прав владения, пользования и распоряжения финансовыми ресурсами, сохраняя за собой ответственность за надлежащее выполнение обязательств по контракту. Из п. 3.1 контракта следует, что стоимость работ по контракту установлена Протоколом твердой договорной цены и составляет 316 800 652 рублей, из них затраты истца составляют 265 995 819 рублей, с учетом НДС 18%. В пункте 3.2 контракта стороны согласовали, что стоимость работ является окончательной и не подлежит изменению, за исключением случаев, когда: по заданию инвесторов, либо с согласия инвесторов вносятся изменения в объемы работ, предусмотренные проектом, что оформляется дополнительным соглашением к контракту; согласно данным БТИ фактическая площадь по жилой и нежилой части объекта измениться в сторону увеличения или уменьшения. Фактическая стоимость в этом случае определяется из расчета стоимости 1 кв. м помещений по Протоколу твердой договорной цены. В указанных случаях стороны оформляют дополнительное соглашение, которое становится неотъемлемой частью контракта с момента подписания уполномоченными представителями сторон. В п. 1.2 контракта установлено, что общая площадь объекта составляет 15 412,7 кв. м, в том числе: общая площадь квартир - 9 102,3 кв. м, жилая площадь квартир - 4 906 кв. м, площадь без конкретной технологии нежилых помещений - 284 кв. м, общая площадь подземной автостоянки на 33 м/места - 1 582,9 кв. м. В соответствии с п. 4.1 контракта ответчик оплачивает истцу выполненные работы на основании представленных истцом актов выполненных работ в следующем порядке: в течение 15 дней после согласования инвестором отчета, представленного ответчиком - 30% от объема подлежащих перечислению за отчетный период денежных средств; в течение 30 дней после согласования инвестором отчета, представленного ответчиком - 70% от объема подлежащих перечислению за отчетный период денежных средств. Из денежных средств, подлежащих уплате за выполненные по контракту работы, ответчик удерживает 5% от стоимости строительства объекта до момента принятия правового акта на эксплуатацию объекта - распоряжения Префекта административного округа г. Москвы о вводе объекта в эксплуатацию. Окончательный расчет (последний платеж) по контракту ответчик обязался произвести в течение 15 дней после издания распоряжения Префекта административного округа г. Москвы о воде объекта в эксплуатацию. Из материалов дела следует, что 04 декабря 2007 года Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы было выдано разрешение на ввод объекта (расположенного по адресу г. Москва, САО, район Левобережный, мкр. 1А, корп. 13) в эксплуатацию. Таким образом, срок полной оплаты за выполненные истцом работы наступил 19.12.2007. Из материалов дела следует, что истец выполнил работ по строительству 22-этажного 1-секционного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, корпус 13, микрорайон N 1А, район Левобережный, САО. Во исполнение условий контракта 22.07.2008 истцом в адрес ЗАО "Альстрой" был направлен акт выполненных работ "N КС-2" и справка о стоимости выполненных работ и затрат "N КС-3" для окончательного расчета. ЗАО "Альстрой" указанные документы были возвращены, с обоснованием необходимости корректировки договорной цены в соответствии с данными БТИ. Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в заявленном размере, исходил из того, что в результате обмеров БТИ общая площадь спорного объекта не уменьшилась, в связи с чем затраты истца подлежат возмещению в согласованном в контракте размере - 265 995 819 руб. Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции. Как указано выше, при заключении контракта стороны исходили из общей площади объекта - 15 412,7 кв. м. После фактических обмеров БТИ общая площадь здания уменьшилась и стала составлять 10 551 кв. м, в том числе, уменьшились общая площадь квартир, площадь без конкретной технологии нежилых помещений, общая площадь подземной автостоянки. Данное обстоятельство подтверждается, в частности, Техническим паспортом БТИ (т. 1 л.д. 106 - 110). Кроме того, истец не оспаривает, что площадь объекта после обмеров БТИ уменьшилась по сравнению с указанной в контракте, и стала составлять 10 551 кв. м, что подтверждается письмом истца N 150 от 29.07.2008, а также решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2008 по делу N А40-54421/08-56-489, из которого следует, что в обоснование своих доводов ответчик (ООО "Технологии строительства МСМ-1" - истец по настоящему делу) сослался на то, что в результате проведенной проверке БТИ фактическая площадь жилого дома, расположенного по адресу: г. Москва, САО, район Левобережный, мкр. 1А, корп. 13, составила 10.551 кв. м (Технический паспорт от 04.09.2007 г. и Технический паспорт по уточненной экспликации от 26.03.2008 г.) (т. 1 л.д. 145 - 148). Таким образом, с учетом положений п. 3.2 контракта стоимость работ подлежит изменению. Из материалов дела следует, что истец фактически не оспаривает, что общая стоимость работ и стоимость затрат истца подлежат уменьшению. Указанное обстоятельство подтверждается Протоком твердой договорной цены (приложение к контракту) (т. 3 л.д. 79), Актом о результатах реализации инвестиционного проекта в строительстве N 96/ГП от 19.06.2006 (т. 3 л.д. 80), подписанными, в том числе, представителем истца. В данных документах указана общая стоимость работ в размере 291 958 294 руб. и стоимость затрат ответчика в размере 245 137 392 руб. Из материалов дела следует, что ответчик перечислил истцу в счет оплаты выполненных работ денежные средства в сумме 234 511 545 руб. 71 коп., что подтверждается представленными платежными поручениями и не оспаривается сторонами. Таким образом, у ответчика имеется задолженность перед истцом за выполненные работы, с учетом гарантийного удержания, срок возврата которого наступил, в размере 10 625 846 руб. 29 коп. В соответствии со "ст. ст. 309", "310" ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. Поскольку доказательств погашения задолженности в размере 10 625 846 руб. 29 коп. ответчиком не представлено, данная сумма подлежит взысканию с ответчика. Учитывая изложенное, "решение" суда в части удовлетворения требования о взыскании задолженности в заявленном размере, в сумме 30 944 273 руб. 73 коп., подлежит изменению. Также в связи с изменением "решения" в части взыскания задолженности, подлежит изменению решение суда в части взыскания неустойки. Согласно п. 6.1.3 контракта за задержку перечисления средств (п. 4.1 контракта), начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, генеральный подрядчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 1/365 действующей в этот период ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы задолженности за каждый день просрочки. Исходя из суммы долга, составляющей 10 625 846 руб. 29 коп., количества дней просрочки исполнения ответчиком обязательства, составляющего за период с 28.07.2008 по 16.02.2010 (согласно расчету истца) 569 дней, ставок рефинансирования ЦБ РФ на периоды просрочки, размер неустойки составляет 1 852 754 руб. 58 коп. В соответствии со "ст. 333" ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Апелляционный суд, исходя из положений данной нормы права, принимая во внимание, что неустойка является способом обеспечения исполнения обязательства и не должна служить средством обогащения кредитора, учитывая соотношение суммы основного долга и суммы неустойки, считает возможным уменьшить размер неустойки, применив при расчете ставку рефинансирования ЦБ РФ, действующую на день принятия решения - 8,25% годовых, в связи с чем размер подлежащей взысканию с ответчика неустойки составляет 1 366 585 руб. 72 коп. Данная сумма, по мнению апелляционного суда, является соразмерной последствиям нарушения ответчиком обязательства. Также апелляционный суд не может согласиться с выводом суда о взыскании с ответчика в пользу истца расходов по госпошлине по иску. Из материалов дела не следует, что истцом при подаче иска, либо в дальнейшем госпошлина по иску была уплачена. Более того, к исковому заявлению было приложено ходатайство об отсрочке уплаты госпошлины до вынесения решения. Таким образом, расходы по госпошлине подлежали распределению судом с учетом ее неуплаты истцом. Руководствуясь "ст. ст. 110", "266", "267", "268", "269", "270", "271" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд постановил: "Решение" Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 2010 года по делу N А40-86983/09-40-661 изменить. Взыскать с ОАО "Москапстрой" в пользу ООО "Технологии строительства МСМ-1" 10 625 846 руб. 29 коп. задолженности, 1 366 585 руб. 72 коп. неустойки, всего - 11 992 432 руб. 01 коп. В остальной части иска отказать. Взыскать с ОАО "Москапстрой" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 34 891 руб. 65 коп. Взыскать с ООО "Технологии строительства МСМ-1" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 65 108 руб. 35 коп. Взыскать с ООО "Технологии строительства МСМ-1" в пользу ОАО "Москапстрой" 1 302 руб. 17 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть "обжаловано" в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа. Председательствующий: В.И.ТЕТЮК Судьи: С.Н.ОВЧИННИКОВА В.А.ВЕДЕНОВА ++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 17 февраля 2011 г. N КГ-А40/490-11 Дело N А40-86983/09-40-661 Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2011 года Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2011 года Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего судьи Тутубалиной Л.А. судей: Завирюха Л.В., Плюшкова Д.И. при участии в заседании: от истца: не явился, извещен от ответчика: Смольянинова Н.С., дов. от 15.11.2010 г. от третьего лица - Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы: не явилось, извещено от третьего лица - Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства: Парамонова Н.Б. - дов. N 01-И-131/0-(1) от 21.04.2010 от третьего лица - ООО "Проммедиа": не явилось, извещено от третьего лица - ЗАО "Альстрой": не явилось, извещено от третьего лица - ООО "Юрпромконсалтинг": не явилось, извещено, рассмотрев 10 февраля 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу истца ООО "Технологии строительства МСМ-1" на "постановление" от 28 октября 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Тетюком В.И., Овчинниковой С.Н., Веденовой В.А., по делу по иску ООО "Технологии строительства МСМ-1" к ОАО "Москапстрой" третьи лица: Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, ООО "Проммедиа", ЗАО "Альстрой", ООО "Юрпромконсалтинг", Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства о взыскании 34 401 698 руб. 53 коп. по договору строительного подряда установил: ООО "Технологии строительства МСМ-1" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ОАО "Москапстрой" (далее - ответчик) задолженности в размере 28 553 761 руб. 54 коп., договорной неустойки в размере 4 015 061 руб. 79 коп., задолженности по 5% удержанию в размере 2 390 512 руб. 19 коп., договорной неустойки по 5% удержанию в размере 804 526 руб. 76 коп. с учетом уточнения размера исковых требований в порядке "ст. 49" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, ООО "Проммедиа", ЗАО "Альстрой", ООО "Юрпромконсалтинг", Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства. "Решением" Арбитражного суда города Москвы от 29 апреля 2010 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что в результате обмеров БТИ общая площадь спорного объекта не уменьшилась, в связи с чем затраты истца подлежат возмещению в согласованном в контракте размере - 265 995 819 руб. "Постановлением" Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 года указанное "решение" суда первой инстанции изменено, с ответчика взыскано 10 625 846 руб. 29 коп. задолженности, 1 366 585 руб. 72 коп. неустойки, в остальной части иска отказано. Изменяя "решение" суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что в результате фактических обмеров БТИ установлено, что общая площадь спорного объекта уменьшилась и составила 10 551 кв. м, в том числе, уменьшились общая площадь квартир, площадь без конкретной технологии нежилых помещений, общая площадь подземной автостоянки, вследствие чего, с учетом положений пункта 3.2. контракта, стоимость работ подлежит изменению. Не согласившись с данным судебным актом, истец подал настоящую кассационную жалобу, в которой просит "постановление" суда апелляционной инстанции отменить, как принятое при неправильном применении норм материального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оставить в силе "решение" суда первой инстанции. В обоснование кассационной жалобы истец ссылается на то, что стоимость выполненных истцом работ составила 265 995 819 руб., площадь объекта не уменьшилась, в связи с чем исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме. В заседании суда кассационной инстанции представители ответчика, третьего лица - Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, возражали против удовлетворения кассационной жалобы, просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения. Истец, третьи лица - Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, ООО "Проммедиа", ЗАО "Альстрой", ООО "Юрпромконсалтинг", надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно "части 3 статьи 284" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие. Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей ответчика, третьего лица, проверив в порядке "статьи 286" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом "постановлении", установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта. Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 19 июня 2006 года между истцом и ответчиком был заключен государственный контракт N 96/ГП, в соответствии с условиями которого истец принял на себя обязательства выполнить работы по строительству 22-этажного 1-секционного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, корпус 13, микрорайон N 1А, район Левобережный, САО, а ответчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом. Пунктом 1.2. контракта установлено, что общая площадь объекта составляет 15 412,7 кв. м, в том числе: общая площадь квартир - 9 102,3 кв. м, жилая площадь квартир - 4 906 кв. м, площадь без конкретной технологии нежилых помещений - 284 кв. м, общая площадь подземной автостоянки на 33 м/места - 1 582,9 кв. м. В соответствии с условиями контракта ответчик передал полномочия по контракту ЗАО "Альстрой" (3-е лицо), включая право оформления (проставления подписи и печати на актах приемки выполненных работ по "форме N КС-2" и справках о стоимости выполненных работ и затрат по "форме N КС-3"), за исключением прав владения, пользования и распоряжения финансовыми ресурсами, сохраняя за собой ответственность за надлежащее выполнение обязательств по контракту. Из пункта 3.1 контракта следует, что стоимость работ по контракту установлена Протоколом твердой договорной цены и составляет 316 800 652 рублей, из них затраты истца составляют 265 995 819 рублей, с учетом НДС 18%. В пункте 3.2. контракта стороны согласовали, что стоимость работ является окончательной и не подлежит изменению, за исключением случаев, когда: по заданию инвесторов, либо с согласия инвесторов вносятся изменения в объемы работ, предусмотренные проектом, что оформляется дополнительным соглашением к контракту; согласно данным БТИ фактическая площадь по жилой и нежилой части объекта изменится в сторону увеличения или уменьшения. Фактическая стоимость в этом случае определяется из расчета стоимости 1 кв. м помещений по Протоколу твердой договорной цены. В указанных случаях стороны оформляют дополнительное соглашение, которое становится неотъемлемой частью контракта с момента подписания уполномоченными представителями сторон. Согласно пункту 6.1.3. контракта за задержку перечисления средств (пункт 4.1 контракта), начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, генеральный подрядчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 1/365 действующей в этот период ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы задолженности за каждый день просрочки. В соответствии с пунктом 4.1 контракта ответчик оплачивает истцу выполненные работы на основании представленных истцом актов выполненных работ в следующем порядке: в течение 15 дней после согласования инвестором отчета, предоставленного ответчиком - 30% от объема подлежащих перечислению за отчетный период денежных средств; в течение 30 дней после согласования инвестором отчета, предоставленного ответчиком - 70% от объема подлежащих перечислению за отчетный период денежных средств. Из денежных средств, подлежащих оплате за выполненные по контракту работы, ответчик удерживает 5% от стоимости строительства объекта до момента принятия правового акта на эксплуатацию объекта - распоряжения Префекта административного округа г. Москвы о вводе объекта в эксплуатацию. Окончательный расчет (последний платеж) по контракту ответчик обязался произвести в течение 15 дней после издания распоряжения Префекта административного округа г. Москвы о воде объекта в эксплуатацию. 04.12.2007 г. Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы было выдано разрешение на ввод объекта (расположенного по адресу г. Москва, САО, район Левобережный, мкр. 1А, корп. 13) в эксплуатацию. Таким образом, срок полной оплаты за выполненные истцом работы наступил 19.12.2007 г. Во исполнение условий контракта истец выполнил работы по строительству 22-этажного 1-секционного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, корпус 13, микрорайон N 1А, район Левобережный, САО и 22.07.2008 направил в адрес ЗАО "Альстрой" акт выполненных работ "N КС-2" и справку о стоимости выполненных работ и затрат "N КС-3" для окончательного расчета. ЗАО "Альстрой" указанные документы были возвращены, с обоснованием необходимости корректировки договорной цены в соответствии с данными БТИ. При заключении контракта стороны исходили из общей площади объекта - 15 412,7 кв. м. Как установлено фактическими обмерами БТИ, общая площадь здания уменьшилась и составила 10 551 кв. м, общая площадь жилых помещений составила 8 362 кв. м, жилая площадь - 4 698 кв. м, что подтверждается Техническим паспортом БТИ (т. 1 л.д. 106 - 110). Кроме того, в материалы дела представлены подписанные истцом протокол твердой договорной цены и акт о результатах реализации инвестиционного проекта по контракту N 96/ГП от 19.06.2006 г., которыми также зафиксировано уменьшение общей площади объекта и уменьшение стоимости работ и затрат истца до 245 137 392 руб. (т. 3, л.д. 79 - 80). При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с учетом положений п. 3.2. контракта стоимость работ подлежит соответствующему изменению. Довод заявителя кассационной жалобы о том, что общая площадь спорного объекта не изменялась, признается несостоятельным, поскольку опровергается материалами дела. В счет оплаты выполненных истцом работ ответчик перечислил ему денежные средства в сумме 234 511 545 руб. 71 коп., что подтверждается представленными платежными поручениями и не оспаривается сторонами. Таким образом, как правомерно указано судом апелляционной инстанции, задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы, с учетом гарантийного удержания, срок возврата которого наступил, составляет 10 625 846 руб. 29 коп. Принимая во внимание, что ответчиком не представлено доказательств погашения указанной задолженности, суд пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности в указанной части. Исходя из суммы долга, составляющей 10 625 846 руб. 29 коп., количества дней просрочки исполнения ответчиком обязательства, составляющего за период с 28.07.2008 по 16.02.2010 (согласно расчету истца) 569 дней, с учетом положений "статьи 333" Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции правомерно определил подлежащий взысканию размер неустойки - 1 366 585 руб. 72 коп. Выводы суда основаны на результатах оценки доказательств, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте, при этом в силу положений "части 2 статьи 71" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд исходил из такой степени достаточности доказательств, которая позволяла сделать однозначный вывод относительно подлежащих установлению по делу обстоятельств. Нормы материального права при принятии обжалуемого судебного акта применены правильно. Доводы кассационной жалобы основаны на иной оценке истцом исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, а поэтому они не могут служить основанием для отмены законного судебного акта. Переоценка установленных судом первой или апелляционной инстанций обстоятельств и доказательств по делу находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями "статей 286", "287" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены "постановления" в соответствии с "частью 4 статьи 288" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены. В соответствии со "статьей 110" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на заявителя. Руководствуясь "статьями 176", "284" - "289" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил: "Постановление" Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 года по делу N А40-86983/09-40-661 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Председательствующий судья Л.А.ТУТУБАЛИНА Судьи Л.В.ЗАВИРЮХА Д.И.ПЛЮШКОВ ++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++ ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 31 марта 2011 г. N ВАС-2965/11 ОБ ОТКАЗЕ В ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Г.Д. Пауля, судей Е.Е. Борисовой, А.М. Медведевой рассмотрела в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Технологии строительства МСМ-1", г. Москва, о пересмотре в порядке надзора "постановления" Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2010 и "постановления" Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.02.2011 по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-86983/09-40-661 по иску общества с ограниченной ответственностью "Технологии строительства МСМ-1", г. Москва, к открытому акционерному обществу "Москапстрой", г. Москва, о взыскании задолженности и пени. Другие лица, участвующие в деле: Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, общество с ограниченной ответственностью "Проммедиа", закрытое акционерное общество "Альстрой", общество с ограниченной ответственностью "Юрпромконслатинг", Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства. Суд установил: ООО "Технологии строительства МСМ-1" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ОАО "Москапстрой" 28 553 761 руб. 54 коп. задолженности, 4 015 061 руб. 79 коп. неустойки, 2 390 512 руб. 19 коп. задолженности по 5% удержанию, 804 526 руб. 76 коп. договорной неустойки по 5% удержанию (с учетом уточнения иска в порядке "статьи 49" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). "Решением" Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2010 исковые требования удовлетворены. "Постановлением" Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2010 "решение" от 29.04.2010 изменено, исковые требования удовлетворены в части взыскания 10 625 846 руб. 29 коп. задолженности, 1 366 585 руб. 72 коп. неустойки. В остальной части иска отказано. Суд апелляционной инстанции исходил из того, что в результате фактических обмеров БТИ установлено, что общая площадь спорного объекта уменьшилась и составила 10 551 кв. м, в том числе, уменьшились общая площадь квартир, площадь без конкретной технологии нежилых помещений, общая площадь подземной автостоянки, вследствие чего, с учетом положений пункта 3.2. контракта, стоимость работ подлежит изменению. "Постановлением" Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.02.2011 "постановление" апелляционной инстанции от 28.10.2010 оставлено без изменения. В заявлении о пересмотре судебных актов в порядке надзора заявитель просит отменить оспариваемые судебные акты, считая, что судебными актами нарушено единообразие в применении и толковании норм права. Судом установлено, что по условиям заключенного между ООО "Технологии строительства МСМ-1" и ОАО "Москапстрой" контракта от 19.06.2006 N 96/ГП истец принял на себя обязательства выполнить работы по строительству 22-этажного 1-секционного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой, а ответчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом. Пунктом 1.2. контракта установлено, что общая площадь объекта составляет 15 412,7 кв. м, в том числе: общая площадь квартир - 9 102,3 кв. м, жилая площадь квартир - 4 906 кв. м, площадь без конкретной технологии нежилых помещений - 284 кв. м, общая площадь подземной автостоянки на 33 м/места - 1 582,9 кв. м. Из пункта 3.1 контракта следует, что стоимость работ по контракту установлена протоколом твердой договорной цены и составляет 316 800 652 руб., из них затраты истца составляют 265 995 819 руб., с учетом НДС 18%. В пункте 3.2. контракта стороны согласовали, что стоимость работ является окончательной и не подлежит изменению, за исключением случаев, когда: по заданию инвесторов, либо с согласия инвесторов вносятся изменения в объемы работ, предусмотренные проектом, что оформляется дополнительным соглашением к контракту; согласно данным БТИ фактическая площадь по жилой и нежилой части объекта изменится в сторону увеличения или уменьшения. Фактическая стоимость в этом случае определяется из расчета стоимости 1 кв. м помещений по протоколу твердой договорной цены. Окончательный расчет (последний платеж) по контракту ответчик обязался произвести в течение 15 дней после издания распоряжения Префекта административного округа г. Москвы о вводе объекта в эксплуатацию. 04.12.2007 Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы было выдано разрешение на ввод спорного объекта в эксплуатацию. При заключении контракта стороны исходили из общей площади объекта - 15 412,7 кв. м. Суд апелляционной инстанции установил, что фактически общая площадь здания составила 10 551 кв. м, общая площадь жилых помещений составила 8 362 кв. м, жилая площадь - 4 698 кв. м, стоимость работ и затрат истца уменьшилась до 245 137 392 руб. что подтверждается техническим паспортом БТИ, протоколом твердой договорной цены и актом о результатах реализации инвестиционного проекта. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что с учетом положений п. 3.2. контракта стоимость работ подлежит соответствующему изменению. Суд установил, что ответчик оплатил выполненные работы в размере 234 511 545 руб. 71 коп., в связи с чем его задолженность, с учетом гарантийного удержания, составила 10 625 846 руб. 29 коп. Основаниями для изменения или отмены в порядке надзора судебных актов, вступивших в законную силу, в соответствии с "частью 1 статьи 304" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются: нарушение оспариваемым судебным актом единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права; нарушение прав и свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации; нарушение прав и законных интересов неопределенного круга лиц или иных публичных интересов. Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассмотрев доводы, содержащиеся в заявлении, изучив судебные акты, принятые по делу, не находит названных оснований. Безусловных оснований для отмены оспариваемых судебных актов по мотиву нарушения судом норм процессуального права коллегией судей Высшего Арбитражного Суд Российской Федерации не установлено. Учитывая изложенное и руководствуясь "статьями 299", "301", "304" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд определил: в передаче дела N А40-86983/09-40-661 Арбитражного суда города Москвы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора "постановления" Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2010 и "постановления" Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.02.2011 отказать. Председательствующий судья Г.Д.ПАУЛЬ Судья Е.Е.БОРИСОВА Судья А.М.МЕДВЕДЕВА